En la entrada del blog anterior nos referimos a un curioso caso en el que se condenaba a una empresa sin que hubiese condena a ningún representante o empleado de la misma. Ahora vamos a abordar el espinoso tema de la responsabilidad de estos representantes o empleados como partícipes por omisión en un delito societario. No es nuevo ni desconocido para nosotros que, desde la reforma del Código Penal en el 2010, las personas jurídicas pueden ser penalmente responsables de los delitos cometidos en su seno por las personas físicas que la forman. Las sociedades tienen el deber de evitar los delitos que pudieran cometerse con sistemas de compliance efectivos y adecuados. Y es precisamente el incumplimiento de ese deber, el que conlleva dicha responsabilidad.
Sin embargo, poco se habla de la responsabilidad penal que puede recaer sobre algunas de esas personas físicas (representantes legales, empleados autorizados para tomar decisiones y competentes o facultados para ejercer el control) derivada del incumplimiento de sus deberes de supervisión, vigilancia y control de sus subordinados.
Así pues, los superiores de aquellos miembros de la organización que hayan cometido un delito en su seno podrán ser considerados partícipes por omisión dolosa o imprudente de dicho delito.
Esto puede verse reflejado en una sentencia de la Audiencia Provincial de Gran Canaria que es recurrida ante el Tribunal Supremo cuya resolución aparece en la sentencia Número 234/2010, de 11 de marzo. Esta trata sobre una Gestoría Financiera inmobiliaria, S.A., dedicada a la compraventa de obligaciones hipotecarias llamada GESFINSA. Así, uno de sus tres consejeros de la administración realiza una distracción de dinero, desviando este a fines distintos a los encomendados al recibirlos. Es por ello por lo que el tribunal de instancia condenó al autor por delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el art. 250.1 del Código Penal. Y, además, y aquí entra lo relevante en esta sentencia, condena a los otros dos administradores como cómplices por omisión del mismo delito de apropiación indebida.
No obstante, estos dos administradores de la sociedad recurren la sentencia de la audiencia, alegando que esta vulnera su presunción de inocencia ya que sostienen que no existe descripción del conocimiento o de la voluntad que tuvieran de participar en el delito de apropiación indebida.
En este sentido, el tipo objetivo de la comisión por omisión requiere entre otras cuestiones, la posición de garante en el omitente y que la omisión equivalga a la producción del resultado.
En cuanto al deber que tenían estos dos administradores de control y vigilancia, cabe destacar que si bien debían desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal e informarse sobre la marcha de la sociedad, lo cierto es que esa condición no les hace penalmente responsables de todos los actos delictivos cometidos por los demás miembros del consejo puesto que no existía una obligación especial de vigilancia respecto de todas y cada una de las actividades realizadas por cada administrador.
Eran todos miembros del consejo de administración, sin que ninguno tuviera una situación superior a los otros, a pesar de que cada uno ejecutara funciones diferentes. No existía pues, posición de garante.
Además, nada indica que el cumplimiento de aquellos deberes de vigilancia pudiera haber conducido al conocimiento de las actuaciones delictivas del coacusado, pues actuaba con apariencia de licitud. Por todo esto, el Tribunal Supremo estima dichos recursos y absuelve a los dos administradores.
Sin embargo, ya en otra Sentencia anterior (STS num.257/2009 de 30 marzo) se condenó a un miembro de la organización por omisión en relación con la responsabilidad por la conducta de terceros a los que el omitente tenía la posibilidad de ejercer, además de la vigilancia, una autoridad que le permitiera evitar el resultado.
Por lo tanto, volvería a ponerse de manifiesto que un adecuado sistema de compliance exime de responsabilidad penal a las personas jurídicas si finalmente se produjese dicho delito como hemos visto en sentencias anteriores, pero, además, si consigue que el delito no se lleve a cabo, evitará también la responsabilidad penal de aquellas personas físicas que contaban con el deber de vigilancia sobre sus subordinados.