Resulta conveniente comenzar este articulo recordando muy sucintamente el concepto de denunciante o “Whistleblower”. El denominado como “Whistleblower” es un sujeto que formula una denuncia interna en la empresa por los canales habilitados al efecto. Ahora, a estos canales los vamos a llamar canales de denuncias internos, introducidos como bien sabemos por la Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de octubre de 2019, pero en realidad estos canales no difieren mucho de los que han existido siempre en las grandes compañías que contaban con mecanismos de compliance.
Este papel de la persona denunciante y su protección aparece como un complemento crucial para lograr prevenir y eliminar en el seno de las empresas u organizaciones cualquier tipo de irregularidad, y, por supuesto, las conductas o actividades que impliquen incumplimientos normativos. Sin embargo, es necesaria una protección especial hacia estos denunciantes, porque, de lo contrario, se crearía un efecto desincentivador que desanimaría la presentación de cualquier denuncia, perdiendo el sistema toda su eficacia. En este sentido, encontramos que uno de los principales objetivos de la Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de octubre de 2019 es, como se deduce de su propia denominación “la protección de las personas que informen sobre infracciones”. Se parte sobre la base de que quienes mejor pueden llegar a conocer algún mal funcionamiento de la empresa es quien está dentro de la organización. Pero también, se es consciente, de que son quienes más tienen que perder ante una mala gestión de la denuncia o si se malinterpretase su buena intención o lealtad a la empresa.
Seguro que al hablar de protección hacia estas personas se nos ha pasado por la cabeza pensar en las denuncias confidenciales e, incluso, anónimas. Y no vamos mal encaminados, puesto que las iniciativas de la proyectada normativa española (anteproyecto y proposiciones de trasposición de la Directiva) parece apoyar esta forma de denuncia. Sin embargo, a nuestro juicio, la confidencialidad o el carácter reservado de la información, no conseguirá disuadir a los interesados de conocer quién realizó la denuncia, ni ayudará al compliance Officer con su investigación posterior para verificar la realidad de los hechos denunciados y de las personas afectadas. Lo realmente importante será ofrecer medidas de protección efectivas al denunciante que garanticen su indemnidad . o inmunidad. Queda claro que, desde Europa, se impone la protección a las personas denunciantes ante posibles represalias. A nadie se le escapa que las consecuencias más graves, respecto a las posibles venganzas o amenazas van a producirse en el ámbito laboral. Perder el trabajo, ver mermadas categoría, funciones o cambios de puesto de trabajo, traslados, etc., son elementos muy disuasorios que pueden coartar la libertad de quien conoce las irregularidades y quiere denunciarlas de manera diligente. Y entonces, ¿debería existir en España una norma específica que protegiese en el ámbito laboral a los denunciantes? Quizá sí, pero desde luego aún no se encuentra disponible. Éste debe ser uno de los principales cometidos de la Ley que en España se ocupe de trasponer la Directiva.
Sin embargo, ya desde hace años, podemos apreciar cierta doctrina jurisprudencial que defiende los derechos reconocidos a la persona que denuncia, de buena fe, irregularidades en la empresa y de la que la futura Ley deberá tomar buena nota. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, (Sala de lo Social, Sección 1ª), Número 1879/2005, de 12 de julio, analiza las circunstancias que motivan el despido disciplinario de un trabajador, con categoría de inspector, que lleva a cabo su empresa PROSEGUR.
El inspector había estado enviando numerosos correos electrónicos dirigidos al Servicio de Intervención de la empresa donde denunciaba diversas irregularidades en la gestión y funcionamiento en la Delegación que en San Sebastián tiene la empresa, tales como la facturación de servicios que no se realizaban en el juzgado de Atotxa o en el Centro de menores de Ibaiondo, mala organización y conflictos internos en el seno de la delegación, fraude en el cómputo de los kilometrajes, etc.
En el mes de octubre de ese mismo año, la empresa tomó la decisión de relegarle de su puesto de inspector al de vigilante, con motivo de diversas deficiencias en su trabajo. Además, le concedieron días libres retribuidos para que tomara una decisión. Sin embargo, poco tiempo después, el trabajador recibe una carta de la empresa donde le comunicaban que había sido sancionado con el despido por una falta muy grave.
El juzgado de lo social que resolvió previamente este asunto, calificó el despido como nulo por entender que vulneraba el derecho fundamental de la indemnidad del trabajador. La empresa recurre dicha sentencia al TSJ, y finamente, este señala que si bien es cierto que no se puede acreditar dicha vulneración al derecho de la indemnidad puesto que su denuncia fue interna, y no a las autoridades, lo que sí se ha trasgredido en este caso es el derecho a la libertad de expresión del trabajador, que realizó esas denuncias sin recurrir al insulto, la expresión grosera ni la injuria, y por lo tanto, sin sobrepasar este derecho, no pudiendo además acreditar la empresa que el despido se sustentara en otros motivos distintos.
De otro lado, es posible encontrar ejemplos similares en otros ámbitos. También la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla (Sala de lo Social, Sección 1ª), Sentencia Núm. 2611/2007 de 2 de octubre, trata sobre un despido, en una empresa agraria, de un trabajador por entregarle a su jefe, al final de la campaña agrícola, unas fotografías comprometidas según él, del proceso de selección de remolacha, sin poder acreditar finalmente el objetivo último del trabajador al entregar dichas fotografías. No obstante, el TSJ declara como nulo el despido por vulnerar el derecho a la libertad de expresión.
Por lo tanto, y ante la ausencia de normas específicas, vemos en estos dos ejemplos como los tribunales han venido protegiendo, desde hace varios años ya, a los trabajadores que por diferentes vías han denunciado alguna irregularidad en su empresa, declarando nulos sus despidos por vulnerar su libertad de expresión.
Resulta curioso cómo la jurisprudencia en estos casos considera el despido como nulo por afectar a un derecho fundamental del trabajador. En un despido nulo, la empresa tiene la obligación de volver a admitir al trabajador. Simplemente, el despido no puede llevarse a cabo. Al reincorporarse al trabajo, el trabajador no solo tendrá derecho a ocupar el mismo puesto que tenía, sino que, en el caso de que hubiera dejado de cobrar algún sueldo hasta la readmisión, tendrán que abonártelo. Es decir, la nulidad del despido es la mejor manera de evitar cualquier tipo de represalia.
La falta de una legislación especial ha provocado que los tribunales tengan que acudir a la interpretación del ejercicio de derechos fundamentales para considerar su vulneración en el ámbito laboral. Es cierto que el ejercicio de estos derechos fundamentales debe interpretarse de la manera más amplia posible y encuentra cabida su vulneración, por supuesto, también en el ámbito de las relaciones laborales. No obstante, resulta deseable que la futura legislación facilite a los tribunales su labor al poder sustentar la nulidad del despido en su mera ilegalidad. Incluso, desde la entrada en vigor de la citada Directiva, quizá bastase considerar el despido nulo por contravenir una norma imperativa (como la Directiva ya citada), en lugar, de tener que acudir a la vulneración de un derecho como el de la libertad de expresión que, en sentido estricto, no parece que resulte la vía más directa o adecuada para todos los casos.
En cualquier caso, debe coincidirse en que, tras la declaración del despido nulo, se debe reincorporar al empleado en las mismas condiciones, y en el puesto que tenía antes. Como si nunca se le hubiera destituido. Además, se le tienen que abonar los salarios de tramitación, es decir, los días que ha dejado de percibir mientras estaba despedido. Incluso, en algún caso, se podría reclamar una indemnización para el caso de demostrar que el despido ha provocado daños y perjuicios graves. Esperamos expectantes la futura regulación en España de la protección de las personas denunciantes y deseamos que contemplen soluciones como las que ya han ido adelantando los tribunales de justicia.