¿Puede utilizarse el programa de compliance para incriminar o perjudicar a la empresa? La cuestión es si el derecho a no declarar contra sí mismo rige también para las personas jurídicas y si se puede extender a la información que puede obtenerse del programa de compliance y de los canales de denuncia.
El artículo que traemos hoy al blog es un tanto diferente. En los casos tratados anteriormente, ya hemos expuesto como el sistema de compliance, además de evitar o prevenir el incumplimiento de las normas por parte de la empresa, sirve como una especie de seguro ante las posibles consecuencias de ese eventual incumplimiento. En este sentido, se aconseja que las organizaciones procedan a implantar sistemas de compliance, tras esta implantación, en el caso de cometerse un delito por alguna persona física que forme la mercantil, ésta podrá quedar exenta de responsabilidad penal si demuestra que sus sistemas de compliance están correctamente implantados (art. 31 bis del Código Penal).
Por este motivo, no nos hemos planteado anteriormente qué puede suceder en el caso de que un tribunal requiera a una persona jurídica, que está siendo investigada penalmente, para que aporte sus programas de compliance cuando éstos pueden llegar a inculparla. Es decir, siempre se ha considerado la auditoría de compliance como una aliada de la empresa para poder obtener la exoneración de responsabilidad. Sin embargo, la información que se puede derivar de los mecanismos implantados de compliance pueden, por el contrario, resultar incriminatorios. La cuestión es si debe aplicarse o no el derecho a guardar silencio o de no declarar contra sí misma en caso de que la persona involucrada sea una persona jurídica.
Justamente ésto es lo que se debate en el Auto de la Audiencia Nacional número 391/2021 de 1 de julio, que versa sobre la empresa ABENGOA S.A. que está siendo investigada por un supuesto delito de estafa de inversores, tipificado en el artículo 282 bis del Código Penal. Pero lejos de analizar si finalmente se ha cometido ese delito o no, y si la empresa es responsable penal del mismo, aquí lo que se pone en cuestión es una providencia dictada por el Juzgado Central de Instrucción número 2 de la Audiencia Nacional por el que se requería a la mercantil ABENGOA S.A. aporte entre otros documentos, copia certificada de los programas de cumplimiento normativo de ABENGOA vigentes durante los años 2013 a 2016 así como la totalidad de las denuncias internas de ABENGOA recibidas a través del canal de denuncias durante los mismos años, junto con los expedientes de tramitación de las mimas que se puedan haber generado.
Ante esta situación, la representación de la empresa formulo recurso de reforma contra la resolución que le fue desestimado. Posteriormente formuló recurso de apelación contra dicho auto en atención a la condición de investigada de la mercantil y a su derecho de defensa.
Respecto a esto, dice la sala que el derecho a la no autoincriminación se refiere al derecho a no declarar de la persona jurídica al regular la declaración sumarial de la misma, y el interrogatorio en el juicio oral, previa admisión de tal medio probatorio, reconociendo el representante especialmente designado para representar a la entidad en el proceso, los derechos a guardar silencio, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pero no efectúa mención alguna a otras actuaciones como los requerimientos coactivos de documentación o información interna de la entidad, como es el caso.
Sin embargo, añade que fundar una condena penal en documentos o informaciones obtenidas de manera coactiva, constituiría prueba ilícita. Por lo tanto, en materia de requerimientos de documentación a personas jurídicas, habrá que distinguir, en coherencia con lo expuesto, aquellos referidos a materiales cuya existencia tiene un carácter obligatorio ex lege, y por tanto, independiente de la voluntad del sujeto en cuestión que estarían excluidos del ámbito de protección del derecho a la no auto criminación.
Sea como fuere, lo que resulta evidente es que no se puede exigir a una persona física o jurídica contra la que se ha dirigido un proceso penal, la aportación de documentos que sostengan o puedan sostener directamente su imputación. A estos efectos el tribunal entiende que estarían amparados por aquel los documentos internos procedentes del canal de denuncias de las empresas en los que consten los hechos denunciados.
Cuestión distinta, es que tal y como decíamos al inicio del artículo, la entidad en cuestión decida su aportación voluntaria a efectos de alcanzar una exención o atenuación de la responsabilidad penal que en su día pudiera alcanzarse, ya que en ese caso si el delito ocurre habiendo puesto la empresa todos los medios estaríamos ante un estado de riesgo no desaprobado jurídicamente, un mero accidente, sin relevancia penal.
Añade el tribunal también que un medio licito de obtener tal documentación hubiera sido a través de la diligencia de entrada y registro con la correspondiente autorización judicial, ya que uno de los documentos que por lógica deben ser recabados en la diligencia de una mercantil como la que nos ocupa, son los programas de cumplimiento normativo.
Por tanto, a tenor de lo anteriormente expuesto, se estima dicho recurso y se deja sin validez el requerimiento a ABENGOA de sus programas de compliance. En consecuencia, aunque estamos ante una cuestión discutible y sobre la que no puede considerarse zanjada, la Audiencia Nacional ofrece un criterio bastante fundado. Parece deducirse del criterio aquí expresado de la Audiencia Nacional que los mecanismos de compliance y la documentación correspondiente no pueden servir para incriminar a la persona jurídica y no puede exigirse de manera coercitiva su aportación en el proceso penal seguido contra la entidad. En definitiva, los sistemas de compliance fueron diseñados con la finalidad de prevenir incumplimientos y exonerar de responsabilidad y no puede desvirtuarse su función buscando propósitos diferentes y opuestos a aquellos.