DIFICULTAD DEL COMPLIANCE EN SOCIEDADES UNIPERSONALES Y “PANTALLA”

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La efectividad del compliance no siempre es sencilla. Hay ocasiones en las que los mecanismos de compliance topan con serias dificultades. No puede obviarse que las maquinaciones, argucias o artimañas para defraudar son cada vez más sofisticadas. Una de las fórmulas de fraude de ley para eludir el cumplimiento de las normas jurídicas imperativas más conocida viene facilitada mediante la constitución de una persona jurídica instrumental creada al efecto. Por este motivo, viene siendo habitual que jueces y tribunales hayan utilizado la técnica del denominado “levantamiento del velo” para poder deshacer entramados ilícitos que se encubren a través de la creación de determinadas sociedades fraudulentas. Con esta sugerente denominación de “levantamiento del velo” la jurisprudencia investiga lo que hay detrás de la constitución de la persona jurídica para atajar los abusos que se producen cuando se descubre que la sociedad se utiliza como cobertura para eludir el cumplimiento de obligaciones legales.

 

Ciertamente, resulta muy complicado o imposible intuir el papel de los mecanismos de compliance en sociedades que han sido creadas para lograr el fraude. En el argot penal,  las denominadas sociedades “pantalla” o “trucha”, que son aquellas que se caracterizan por la ausencia de verdadera actividad, organización, infraestructura propia, patrimonio, etc. Éstas son personas jurídicas que se utilizan como herramienta del delito o para dificultar su investigación. Estas empresas, quedan fuera del sistema de imputación de responsabilidad penal de las personas jurídicas, ya que es insólito pretender encausar o realizar valoraciones respecto a ellas, dada la imposibilidad de valorar la existencia de los mecanismos internos de control. No tiene sentido plantear un sistema efectivo de compliance para una sociedad creada expresamente para realizar actividades ilícitas. Habitualmente, se va a investigar y encausar a quienes realmente se encuentran detrás de la constitución de estas sociedades “pantalla” o “trucha”.

 

Sin embargo, hay ciertas empresas que plantean dudas por desarrollar una doble actividad. De un lado, se ocupan de una actividad lícita y, de otro lado, desean esconderse tras estos modelos de empresa para librarse de dicha responsabilidad penal, de alguna forma, respecto alguna actividad ilícita paralela o conexa. Esto sucede en el caso de las empresas “Ital Refining, SL” y “Meridium Petroleum, SL” que vemos en la Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo penal), Núm. 5/2021 de 3 de marzo.

 

Ambas compañías fueron utilizadas por sus administradores para la defraudación del IVA para dar cobertura y ocultar la verdadera finalidad de aquellas. Ambas entidades son sujetos pasivos del IVA asimilado a la importación que se devenga a la salida de los productos petrolíferos del depósito fiscal, que se declara en el modelo 380 y que se deduce en el mismo modelo de autoliquidación que se declara, ya que realizaban la facturación a su nombre, así como las declaraciones tributarias, todo ello sobre la base dinámica criminal ideada por los administradores.

 

Además, eran obligados al IVA por el IVA interior derivada de la venta de productos que se declara en el modelo 303, y que se devenga por las entregas de los productos petrolíferos a sus clientes. A las cuotas devengadas del impuesto le son deducibles las soportadas por operaciones realizadas dentro del territorio de aplicación del impuesto, no incluyéndose el IVA correspondiente a las operaciones asimiladas a tal importación. Por consiguiente, las declaraciones periódicas de IVA de la venta de hidrocarburos presentadas por ambas sociedades deberían reflejar cantidades a ingresar que difieren poco del IVA repercutido.

 

El IVA soportado procedía casi en su totalidad de presuntas compras a las mercantiles “pantalla” y “truchas” que iniciaban su actividad de compraventa de metales preciosos. Estas mercantiles carecían de actividad comercial de ningún tipo y tenían como única finalidad formar parte del fraude carrusel.

 

Las mercantiles “Ital Refining, SL” y “Meridium Petroleum, SL” intentan eludir la responsabilidad penal por este delito contra la hacienda pública, en primer lugar por querer considerarlas como empresa pantalla y en segundo lugar, considerando que no tenían infraestructura suficiente como para poder implantar un sistema de compliance. Sobre esta última cuestión, acaban alegando la sentencia del juzgado de lo penal de Madrid, núm. 63/2017, de 13 de febrero, aunque no es la única, que absuelve a una sociedad jurídica unipersonal por un delito de estafa y falsedad en documento mercantil cometido por su administrador. Esta decisión fue tomada basándose en que no podía exigirse un sistema de compliance a aquellas sociedades en los que la persona que controla la actividad es la misma persona que debe ser controlada. Para las pequeñas empresas, cuyo gestor y persona jurídica son una única voluntad, las exigencias impuestas en los programas resultan excesivas y de imposible aplicación material…

 

La Audiencia Nacional refuta ambas alegaciones en sus fundamentos de derecho. El Tribunal señala, respecto del primer alegato, que si bien es cierto que las empresas de metales preciosos son empresas “trucha” porque carecen de identidad propia, éste no es el caso de “Ital Refining, SL” y “Meridium Petroleum, SL”, que se dedicaban a la realización de una actividad lícita en el sector de los hidrocarburos, con una cierta estructura organizativo empresarial, contando con trabajadores y una actividad propia; sin perjuicio de esa otra actividad ilícita en el mercado de los metales preciosos con la única finalidad de eludir el pago de tributos.

 

Respecto al otro argumento, el que dice que no puede exigirse un sistema de compliance a dichas mercantiles por carecer de una mínima complejidad organizativa propia, pero que no se han creado con el fin único de la comisión de delitos, también resulta descartado. Lo que señala la Sala, al respecto, es que es cierto que la estructura organizativo corporativa debido a la actividad desarrollada no necesita ser excesivamente compleja. Sin embargo, no puede compartirse la premisa de la defensa en cuanto a la inexigibilidad a las mercantiles de las funciones de compliance. La asunción por parte del órgano de administración de las funciones del órgano de cumplimiento penal no exime, en cualquier caso, de que la persona jurídica establezca un modelo de organización y gestión de riesgos penales. Lo que le permite es evitar tener que crear un órgano especifico para supervisar el funcionamiento de dicho modelo. Es decir, los mecanismos de compliance, en este tipo de organizaciones sencillas, no debe resultar demasiado complejo ni sofisticado, pero su simplicidad tampoco exime de cumplir con un mínimo de control preventivo de irregularidades o incumplimientos. Hay que ser conscientes de que el compliance officer, quien debe velar por el control de cumplimiento, se permite que sea interno o externo a la organización.

 

Al carecer estas empresas de cualquier medida de control y cumplimiento, haber cometido un delito por sus personas físicas que benefician directamente también a la persona jurídica, y al no poder eximirse esta responsabilidad penal por no considerarse empresas “pantalla” ni por carecer de estructura organizativa compleja, las personas jurídicas acusadas son plenamente imputables y deben ser investigadas, encausadas y condenadas por los delitos fiscales cometidos. Podría haberse evitado o atenuado esta condena penal de haberse implantado un mínimo sistema efectivo de compliance. El tribunal es conocedor de que la implantación de mecanismos de compliance implican cierta dificultad en sociedades que carecen de una estructura corporativa grande, pero también es consciente de que estos mecanismos preventivos pueden adaptarse al tamaño o estructura de cada tipo de sociedad. Recordemos que los mecanismos de compliance para ser efectivos deben personalizarse con cada tipo de empresa y no sirven medidas estándar. No puede utilizarse la excusa del tamaño o la modestia de la organización para tratar de eximirse de la obligación de prevenir delitos en su ámbito de actuación.