El sector de la industria farmacéutica es uno de los más interesados en el compliance.
Desde hace ya bastante tiempo hemos podido observar, dando testimonio en este blog, cómo la jurisprudencia ha ido mostrando un mismo camino a seguir acerca de la calificación que se da a los incumplimientos del sistema de compliance en el ámbito de las relaciones laborales. De hecho, ya se ha advertido de que en la jurisdicción social el compliance ha pasado a tener un protagonismo sin precedentes.
En toda organización que se disponga de código de buenas prácticas, éste se debe considerar como una norma de obligado cumplimiento, su incumplimiento lleva aparejadas consecuencias jurídicas graves. Cualquier trabajador, con independencia de la empresa para la que trabajen, debe leer e informarse sobre los códigos de conductas o de buenas prácticas de la misma para posteriormente adherirse a él, firmándolo y comprometiéndose a su cumplimiento efectivo.
Cuando algún miembro de la sociedad mercantil incumple este código, está trasgrediendo la buena fe contractual y rompiendo la lealtad con su empresa. Con esta deslealtad, se provocará una quiebra de la confianza, lo que redunda en perjuicio de la organización al poder causar un menoscabo (interno o externo) de su imagen. Por este motivo, prácticamente, en todos los casos se puede considerar que el mero incumplimiento del código de buenas prácticas puede causar un perjuicio a la empresa. En este sentido, en muchos casos, la jurisprudencia considera justificada la proporcionalidad en el despido como sanción disciplinaria sobre la base de esta vulneración de las exigencias de la buena fe que contempla el artículo 20.2 del Estatuto de los Trabajadores.
Sin embargo, la cuestión puede empezar a tambalearse cuando a pesar de haber vulnerado esta buena fe, no se haya causado ningún perjuicio a la empresa. Hay que ser conscientes de que el perjuicio no se presume y habrá que probarlo. Si no se demuestra la existencia de perjuicio alguno ¿cabe en esos casos un despido disciplinario?
Para poder responder a esta pregunta con total seguridad, debemos basarnos sobre el criterio establecido en la jurisprudencia más reciente. Descubrimos que ya se ha planteado la cuestión ante nuestros tribunales y procederemos a analizar su respuesta y a hacer un comentario crítico, como hemos venido haciendo hasta ahora. Así, si una Sentencia puede sacarnos de dudas, ésta es la del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Núm. 691/2021 de 23 de marzo. En ella vemos el caso de un trabajador que presta sus servicios para la empresa Bayer Hispania S.L. como comercial de sus productos farmacéuticos. Recordemos que el sector farmacéutico es uno de esos sectores críticos en los que el elevado riesgo de incumplimiento normativo obliga a implantar mecanismos de compliance.
Volviendo al caso que nos ocupa, el comercial visitador médico de Bayer Hispania, S.L., tenía entre sus funciones la comercialización y ventas de productos farmacéuticos de la firma. Dentro de sus labores, está contemplada la de realizar visitas a diferentes farmacias tanto de Asturias como de Cantabria y ofrecerles los productos. Para comprobar que estas visitas se han llevado a cabo por parte del trabajador, éste debe, en un programa informático de su Tablet, responder a una encuesta y adjuntar fotografías de los diferentes productos a los que hagan referencia las preguntas.
En un momento determinado, este trabajador dejó de realizar visitas a las diferentes farmacias, pero seguía rellenando las encuestas, y adjuntaba fotografías antiguas de otras visitas las cuales editaba para que no parecieran las mismas y el programa no notificase dicho fraude a la empresa. En consecuencia, el comercial burlaba el control que se establecía a través del dispositivo que le facilitaba la empresa para no continuar con el protocolo de visitas y seguimiento. También, de la observancia de este protocolo dependían determinados incentivos variables del salario del comercial.
No obstante, la empresa empieza a sospechar al ver determinadas fotografías que no cuadran, y comienzan una investigación de compliance para comprobar si estos hechos eran ciertos y hasta donde llegaban. Finalmente, en una reunión convocada con el trabajador, este admite haber aportado información comercial falsa a la compañía y haber obtenido además el 25% de su incentivo variable anual al haber completado todos los informes ISPOS, lo que supone una falta laboral muy grave según lo dispuesto en el art.54.2 del ET consistente en la trasgresión de la buena fe contractual, quebrantando, tanto el Convenio Colectivo de la Industria Química, como la política de compliance vigente en la compañía a la que el trabajador se había adherido.
Por todo ello, la empresa procede a despedirle disciplinariamente. No obstante, el trabajador no está de acuerdo por considerarlo una medida desproporcionada, lo impugna ante el juzgado de lo social, y éste califica el despido como improcedente por entender que, al no haber causado ningún perjuicio real a la empresa, ya que esta en ningún momento ve reducidas sus ventas, no supone una infracción muy grave, y por lo tanto no debe dar lugar al despido disciplinario.
Bayer recurre dicha sentencia ante el TSJ de Asturias y este tribunal, a través de su sentencia arriba mencionada y en su fundamento de derecho quinto, argumenta que “la inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta”, además añade que ésto no rebaja la gravedad de la trasgresión de la buena fe contractual.
Por todo ello, el TSJ falla a favor de Bayer al estimar el recurso y calificar como procedente el despido disciplinario de dicho trabajador. Ésta resolución judicial, de nuevo, refuerza el valor del compliance en el ámbito de las relaciones laborales y muestra la eficacia jurídica de los códigos de buenas prácticas y protocolos derivados como normas de obligado cumplimiento.