En el artículo de hoy traemos un caso con mucha relevancia y actualidad, tanto desde el punto de vista de la jurisprudencia seguida, como por el gran impacto mediático que tiene. Como el propio título indica, es el caso del despido disciplinario de la “Chief Compliance Officer” del Fútbol Club Barcelona (FCB), que encuentra su resolución judicial en la Sentencia del Juzgado de lo Social de Barcelona, de 16 de septiembre de 2021.
La trabajadora lleva vinculada al FCB desde febrero de 2019, prestando servicios como directora de cumplimiento normativo. El FCB dispone, desde el año 2015 de un modelo de compliance, ordenado al cumplimiento normativo en el seno de la entidad. El denominado “Chief Compliance Officer” es el responsable máximo de la política de compliance del FCB. Dispone de poderes autónomos de iniciativa y control en su ámbito de competencia. En el ámbito de su responsabilidad tiene potestad de supervisión sobre todo el personal del FCB. Depende jerárquicamente de la Junta Directiva y goza de su pleno apoyo, con acceso directo a todas las instancias, dotado de independencia y autonomía precisas para desarrollar sus cometidos adecuadamente, con capacidad suficiente para plantear consultas y solicitar información relacionada con su cometido a todas las instancias y departamentos del FCB. Además, el Chief Compliance Officer coordina su actividad con el comité de Compliance, órgano colegiado delegado de la junta directiva del club y que dispone de un reglamento de funcionamiento.
En el mes de febrero del año 2020, determinados medios de comunicación publicaron o emitieron noticias relacionadas con el FCB relativas a presuntas irregularidades asociadas a la adjudicación de varios contratos de prestación de servicios sin respetar el procedimiento interno establecido, asunto que se dio a llamar “Barçagate”. Por este motivo, la junta directiva solicitó a la entidad “Price Waterhouse Coopers” el inicio de un proceso de auditoria ordenado a investigar dichos hechos. Por su parte, la actora como directora de compliance inició una investigación de oficio en relación a tales hechos, previa comunicación y autorización por parte de dos miembros del Comité de Compliance.
En fecha 6 de marzo de 2020 el presidente del FCB en ese momento, remitió a la directora de cumplimiento un correo electrónico para que le informara de la existencia o no de alguna investigación relacionada con la motorización de las redes sociales. La directora le explico que no había sido convocado a la reunión por un posible conflicto de intereses.
A finales de ese mismo mes, la directora reportó a los miembros del Comité de Compliance los resultados de su investigación. Bajo el apartado de “incumplimientos potenciales detectados”, en el informe se sostiene que se detecta un posible incumplimiento por parte de los promotores de los contratos, ya que no se ha seguido el procedimiento ordinario sino uno alternativo. Además, como el importe por temporada de esos contratos fue de 1.000.000 de euros, debieron ser aprobados por la Junta Directiva. El informe concluye con potencial riesgo penal en relación a los delitos de administración desleal y apropiación indebida. A dicha reunión no pudo acudir el presidente.
La directora remitió un correo electrónico a la presidente de la comisión de control y transparencia mediante el que le hacia participe de los resultados de su investigación y solicitaba que se presentaran en las próximas convocatorias de la Junta Directiva. El 9 de abril dimitieron seis miembros de la Junta Directiva del FCB.
Sin embargo, la directora comenzó a notar una serie de hechos que dificultaba el ejercicio de su función como retrasos continuos en la aprobación legal, negativas para acceder a determinados datos e incluso menos autonomía presupuestaria para llevar a cabo la función de compliance, por lo que se lo comunicó al presidente del Comité de Empresa.
En fecha de 14 de mayo de 2020 la Junta Directiva del FCB decidió establecer una serie de revisiones de los protocolos internos del departamento de compliance, con cargo en una empresa externa. La empresa de auditoría y consultoría KPMG presentó una propuesta de servicios profesionales en relación a la función de compliance del FCB. La indagación concluyó a mediados de julio del 2020, detectando determinadas irregularidades imputables a la directora y que coinciden con las enumeradas en la comunicación extintiva.
El 5 de junio la empresa demandada impuso a la directora una sanción consistente en una suspensión de empleo y sueldo por la presunta comisión de una falta grave, consistente en negarse a facilitar documentación a la empresa KPMG en el contexto de una revisión de los procedimientos de compliance.
Un mes después, el 7 de julio, la directora manifestó, en un comunicado difundido a la prensa, que había falsedades e inexactitudes en las declaraciones que los representares del FCB habían hecho públicas el día 6 en toda la prensa. Dos días después de estas declaraciones, la empresa remitió a la directora un burofax por el que le comunicaba su despido disciplinario con efectos de ese día. En resumen, a la directora se le imputaba una mala praxis profesional y el incumplimiento del código ético del club, al difundir hechos no reales, con la única intención de perjudicar su imagen y reputación.
La directora impugna este despido, solicitando la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales y subsidiariamente, la improcedencia. Como argumento, en la demanda laboral de impugnación de despido, la actora sostiene que el despido fue reactivo al informe preliminar que, en su condición de responsable de compliance, elaboró en el mes de marzo de 2020. El presidente del club rechazó que el informe se presentara ante la Junta Directiva, algo que provocó la dimisión de 6 de sus miembros. Además, pone de manifiesto que denunció ante el presidente del comité de empresa un conjunto de hechos que limitaban el ejercicio de su responsabilidad. Refiere que se le comunicó el inicio de un proceso de revisión de los procedimientos de compliance a cargo de la empresa KPMG pero que esta última le exigió abundante documentación, sin facilitarle nunca el contrato de servicios. En fecha 2 de junio de 2020 la actora envió a todos los miembros de la Junta Directiva, al Comité de Compliance y a la Comisión de Control y Transparencia el informe preliminar sobre el caso “Barçagate” en el que concluía que existían irregularidades que afectaban a determinados procesos de adjudicación de contratos de prestación de servicios. En fecha 4 de junio de 2020 denunció ante la Comisión de Control y Transparencia la vulneración de la autonomía e independencia requerida para la ejecución de su cargo. Un día después fue objeto de una sanción disciplinaria.
En lo que respecta a la comunicación de su despido, la actora sostiene que los hechos que se le imputan son genéricos, con causación de indefensión, y falsos. Niega la existencia de denuncias de empleados incompletas y actas de reuniones del Comité de Compliance no firmadas, destacando que gestionó un número elevado de denuncias, sin que nunca se le reprochara nada hasta la formulación de conclusiones sobre el “Barçagate”. También niega haber realizado informes en materia de compliance con datos falsos así como haber aportado información a algunos miembros de la Junta Directiva sin contar con el consentimiento del resto de miembros.
En cuanto al hecho de no querer personarse en las oficinas por temor a enfrentarse a los resultados de la revisión de KPMG, indica que en ningún momento se le comunicaron los resultados de esta revisión ni tampoco se le solicitó una reunión para contrastar los resultados. En lo concerniente a las graves declaraciones de los medios de comunicación del día 7 de julio, señala que tuvo lugar al día siguiente en el que el club ofreciera una rueda de prensa en la que se indicó en repetidas ocasiones que su informe estaba repleto de falsedades y en la que se revelaron datos personales que vulneraban gravemente su derecho a la intimidad.
La actora considera que cualquier acto de represalia contra un responsable de compliance, singularmente el despido, por el ejercicio regular de sus funciones debería merecer declaración de nulidad.
Respecto a esto, el juzgado destaca que una vez valorada la prueba práctica en el proceso, está en el convencimiento de que, en efecto, la actora fue despedida básicamente por su actividad como responsable de cumplimiento normativo, con un importante matiz que luego se verá. La relación con la dirección del FCB discurrió sin incidencias destacables hasta que la actora decidió iniciar en el mes de febrero una investigación a propósito del denominado “Barçagate”. Por lo tanto, la demandante fue despedida porque la dirección del FCB interpretó que su actividad investigadora a propósito del “Barçagate” era una inaceptable intromisión en un asunto que se escaba a su competencia, toda vez que esa actividad había sido encargada a la empresa PwC. También interpretó que los informes emitidos por la actora podían ser comprometedores y no es lo mismo un informe comprometedor de un tercero que uno procedente de la propia entidad. A eso se sumó la declaración de la actora en fecha 7 de julio animando a los socios del Barça a resarcirse de los perjuicios resultantes de la actividad de “13 ventures”. Ya se ha dicho que estas declaraciones, aunque no constitutivas de falta laboral, por genéricas, no se cohonestan con la función que ocupaba la actora en la empresa y que implican discreción.
Partiendo de estos antecedentes, la parte actora considera que el despido debe declararse nulo. Sin embargo, dice el juzgador que este planteamiento es de difícil engaste en lo que dispone el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores, por cuanto la nulidad se predica únicamente de los despidos que tengan por móvil alguna de estas causas de discriminación prohibidas de la Constitución o en la Ley, o bien se produzca una violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. El ejercicio de funciones de compliance no encajaría en ninguno de esos supuestos, tampoco en la garantía de indemnidad asociada al artículo 24.1 de la CE, ya que su actuación no se desenvuelve en el ámbito judicial.
En todo caso, un compliance officer que interponga alguna denuncia o querella relacionada con su función y sea despedido por ello sí quedaría protegido por la garantía de indemnidad vinculada a la tutela judicial efectiva, pero no consta que la actora llegara a obrar en tal sentido. Además, en nuestro ordenamiento jurídico laboral, a diferencia de lo que ocurre con los representantes de los trabajadores, no dispensa una protección singular a los compliance officers, como no lo hace con otras figuras análogas, ya sean auditores, consultores o técnicos de prevención de riesgos laborales.
Por todo ello, dice el juzgador que aunque la decisión de la empresa demandada pueda valorarse como una reacción ilícita frente a la iniciativa investigadora emprendida por la actora y al contenido de sus informes de compliance, ello no constituye un indicio suficiente para declarar el despido nulo. Siendo así, la medida empresarial deberá calificarse únicamente de improcedente.
Podría considerarse que, en todo caso, la decisión no resulta tan relevante puesto que deja abierta la vía del despido improcedente, en lugar de considerar su nulidad. Sin embargo, la lectura de esta valoración tiene mayor alcance. Más allá de la apariencia “menos grave” del despido improcedente respecto del despido nulo, las consecuencias son diferentes. En el despido nulo se debe reincorporar al empleado en las mismas condiciones, y en el mismo puesto que tenía, como si nunca se le hubiera destituido. Además, deberán retribuirse los salarios de tramitación. En cambio, ante un despido improcedente, los responsables de la empresa sí pueden elegir libremente si readmitir a la persona o pagarle una indemnización.
Esta decisión del Juzgado de lo Social de Barcelona, que puede ser recurrida en suplicación, nos muestra la desprotección en el ámbito laboral de los Compliance Officer, que pueden ser despedidos por realizar las funciones propias de su cargo sin que este sea declarado nulo, algo complemente opuesto a la protección del denunciante que defiende la Directiva UE 2019/1937 comúnmente denominada whistleblowing. Quizá la Directiva, que entra en vigor este mismo mes de diciembre, debiera interpretarse, o más propiamente debiera así reflejarse en la transposición nacional de la misma, ampliando sus horizontes de protección laboral hacia el Compliance Officer para garantizar así la independencia y el correcto funcionamiento del sistema. Ciertamente, la Directiva hace el debido hincapié en el protección laboral de quienes denuncian las irregularidades pero no debe pasarse por alto que, en ocasiones, las tareas debidas de investigación, verificación e informes de los encargados o responsables de cumplimiento también puede ser delicadas y comprometer la indemnidad del puesto de trabajo del compliance officer. En consecuencia, si no se garantiza la protección del compliance officer en el ejercicio de sus funciones también se compromete su independencia y autonomía necesarias para el ejercicio correcto de un compliance eficiente.