La Directiva (UE) 2019/1937, del Parlamento Europeo y del Consejo, publicada el 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones de Derecho de la Unión estableció la obligación por parte de todos los Estados Miembros de la transposición de la misma a sus ordenamientos internos antes del 17 de diciembre de 2021. Aún estamos esperando.
Aunque en España dicha transposición no llegó a tiempo, ¡por fin podemos disponer del Anteproyecto de Ley! El principal objetivo de la presente iniciativa legislativa, que vamos a analizar a continuación, además de la obvia transposición formal de la Directiva, es proteger, de manera eficaz, a los ciudadanos que informan sobre vulneraciones del ordenamiento jurídico y evitar la corrupción.
Esta protección a quienes informen sobre infracciones de derecho de la unión ya lo establecía la propia directiva de transposición. Sin embargo, el texto normativo que se presenta amplia este amparo y abre los canales de comunicación a quienes adviertan de vulneraciones del resto del ordenamiento jurídico que afecten directamente al interés general, tal y como establece su exposición de motivos. La protección no solo se ofrece a los propios informantes, también a todas aquellas personas con las que éstos se comunican y tienen vínculos profesionales con entidades tanto del sector público como del sector privado.
La primera diferencia que podemos apreciar en el Anteproyecto de Ley frente a lo que ya figuraba en texto de la Directiva es que mientras esta última establecía canales de denuncia internos, como cauce para informar preferente sobre irregularidades o infracciones, el Anteproyecto los denomina sistemas internos de información. Podría parecer un mero cambio de nomenclatura, sin mayor trascendencia, pero parece que la diferencia va más allá de la pura terminología. Cuando el Anteproyecto se refiere a un sistema parece que no sólo tiene en cuenta la necesidad de incorporar un canal para la información sino que requiere de un mecanismo eficiente para prevenir, detectar y corregir posibles infracciones o irregularidades. En este sentido, el Anteproyecto parece que va más allá de lo contemplado en la Directiva y opta por concebir un sistema más completo de compliance. Hay que ser conscientes de que el canal de denuncias sólo es un elemento más en el sistema de compliance (junto con el diagnóstico de riesgos de incumplimiento, el código de conducta, la formación y la gestión de denuncias por un compliance officer) .
Estos sistemas internos de información deberán estar diseñados, establecidos y gestionados de forma segura, de modo que se garantice en todo momento la confidencialidad del informante. Además, deberán contar con un responsable del sistema que gestione las comunicaciones recibidas que podrá ser un miembro de la entidad o un tercero externo, una política que enuncie los principios generales en materia de dichos sistemas, así como de la defensa del denunciante, y de sus garantías de protección.
Otras de las grandes novedades de este Anteproyecto, es sin lugar a dudas la obligación de que los sistemas internos de información permitan la presentación y posterior tramitación de comunicaciones anónimas. Respecto a esto debemos pararnos a analizar lo que supondrá en la práctica. Si bien es cierto que a priori puede parecer una medida superior que la confidencialidad para asegurar la protección del informante, la verdad es que esta forma de facilitar información puede provocar que los miembros de la organización no tomen enserio la herramienta, interponiendo quejas, reclamaciones o sugerencias vagas e imprecisas e incluso comentarios fuera de lugar que no llegarán a ningún lado. Incluso, teniendo en cuenta que el anonimato conlleva, como es obvio, que ni el propio responsable de la gestión de los canales de información conozca su identidad, se imposibilita, o al menos dificulta enormemente la investigación de la posible irregularidad o la posibilidad de solicitar ampliación de la información facilitada.
Además, generalmente cuando se presenta una denuncia anónima de forma online o telefónica, se tiende a omitir muchos detalles de interés que en la posterior investigación no se podrán recuperar u obtener, precisamente, por dicho anonimato. Por lo tanto, y pese a que algunos órganos de la administración ya aceptan esta forma de denuncia, a nuestro parecer, junto con las ventajas de accesibilidad al sistema, también implica graves inconvenientes. La justificación viene fundamentada sobre la base de que el anonimato puede animar o fomentar que aflore la información más comprometida tendente a descubrir fraudes o corrupción que, de otro modo, podría quedar en el olvido, por el reparo de quien conoce dicha información, pero no quiere verse comprometido personalmente. De esta forma, se facilita la información y se deja que se actúe de oficio por parte de la entidad. De otro lado, también existe el riesgo de que se abuse de este anonimato y se ofrezca información falsa, inconsistente o, incluso maliciosa. Habrá que advertir de las consecuencias de este último proceder.
Entrando ya en la tradicional división entre el sector privado y el sector público, cabe destacar que en el primero se obliga a disponer de un sistema interno de información a todas las personas físicas o jurídicas que cuenten con 50 o más trabajadores, y además se incluye como novedad en el Anteproyecto a los partidos políticos, sindicatos, patronales y las fundaciones creadas por unos u otros que reciban o gestionen fondos públicos. También establece que, en caso de grupos de empresa, se puede implantar un sistema de información para todo el grupo y compartir recursos.
Por su parte, en el sector público, se sigue la línea de la Directiva, obligando a su implantación a todas las entidades jurídicas, además, se amplía esta noción a todas las entidades que integran el sector público, incluida la Casa del Rey, órganos constitucionales e instituciones autonómicas creadas por los Estatutos de Autonomía. También, como ocurría con el caso de grupos de empresas en el sector privado, para aquellos municipios de menos de 10.000 habitantes o entidades pertenecientes al sector público, con menos de 50 trabajadores, podrán compartir el sistema interno de información así como los recursos destinados a las investigaciones y las tramitaciones. Sin embargo, para que la gestión del sistema interno de información la lleve a cabo un tercero externo en el ámbito de la administración pública, es necesario que se acredite una insuficiencia de medios propios.
A pesar de que el Anteproyecto, al igual que la Directiva, señalan como canal preferente para informar los sistemas internos, la realidad es que en el Titulo III del mismo se establece la posibilidad de toda persona física de informar ante la Autoridad Independiente de Protección del Informante a través de su canal externo de comunicaciones, ya sea directamente o previa comunicación a través del correspondiente canal interno. Las comunicaciones en este caso también podrán ser anónimas.
Y aquí es donde aparece un organismo del que nada se conoce, hasta el momento. y que también supone una de las novedades introducidas por el presente Anteproyecto: la Autoridad Independiente de Protección del informante. Esta es una autoridad administrativa independiente como ente de derecho público de ámbito estatal con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada, que actuará en el desarrollo de su actividad y para el cumplimiento de sus fines con plena autonomía e independencia respecto del Gobierno.
Entre sus funciones se encuentra la gestión del canal externo, como ya hemos adelantado, la adopción de las medidas de protección al denunciante, la elaboración de normas, recomendaciones y directrices que afecten al ámbito de sus competencias, así como la tramitación de los procedimientos sancionadores. De esta misma forma, el Anteproyecto establece la posibilidad de que las Comunidades Autónomas puedan crear también su propia Autoridad Independiente, como canal externo para conocer las infracciones que afecten al sector público autonómico y local de su respectivo territorio y a las entidades del sector privado, cuando la infracción se circunscriba al ámbito territorial de la correspondiente comunidad autónoma. El problema surge ante la falta de delimitación de competencias entre una autoridad y otra, de tal forma que los informantes no van a saber si deben acudir ante el organismo o sistema de información externo estatal o ante el autonómico. No obstante, esperaremos a que la futura Ley, desarrollo reglamentario o la propia práctica, clarifique ante qué canal externo se debe acudir.
Por otra parte, el Título VII del Anteproyecto habla de las medidas de protección. Es preciso que nos detengamos aquí, ya que es el principal fin de esta Ley: la protección de los informantes. Respecto a este punto, llama la atención el artículo 36, titulado prohibición de represalias. A través de este artículo se prohíben expresamente los actos constitutivos de represalia, incluidas las amenazas y las tentativas de represalia contra las personas que presentan una comunicación. Hasta aquí, todo parece bastante lógico y coherente. Sin embargo, en el siguiente precepto, se establece un límite a esta prohibición de represalias: estarán protegidos siempre que tales actos se produzcan mientras dure el procedimiento de investigación o en los dos años siguientes a la finalización del mismo o de la fecha en que tuvo lugar la revelación pública. No se comprende bien esta caducidad de la protección. Desde luego, puede resultar desincentivadora o, como mínimo, inquietante para los informantes.
Esta limitación no figura en la directiva y puede suponer un paso atrás en la protección del informante, dado que las represalias pueden prolongarse o sucederse en el tiempo. La experiencia de los denunciantes de corrupción avala que las represalias o sus intentos no suelen agotarse en un breve plazo de tiempo, si no que pueden continuar con mucha posterioridad al momento en que se realice la denuncia, a modo de “venganza”. Acudiendo al refranero español se entiende bien nuestro recelo puesto que es bien sabido que “La venganza y el cangrejo de río, se sirven en plato frío”. Nuevamente, esta limitación nos parece un craso error. Al tiempo, resulta también llamativo lo elevado de las multas que se han establecido para el caso de cometer infracciones graves y la diferenciación realizada entre que la sanción recaiga en persona física o persona jurídica. Para las personas físicas, las infracciones muy graves pueden llevar aparejadas multas de hasta 300.000€ y para las personas jurídicas de hasta 1.000.000€, aparte de las sanciones accesorias de no poder obtener subvenciones, no poder contratar con el sector público, tener amonestaciones públicas e incluso que la sanción se publique en el BOE.
Otra de las novedades que llama bastante la atención son los programas de clemencia, regulados en el artículo 40 del Anteproyecto. Estos programas consisten en eximir del cumplimiento de la sanción administrativa que le corresponda a una persona que hubiera participado en la comisión de la infracción administrativa, siempre que hubiera informado de la existencia de la misma mediante la presentación de la información y siempre que la misma hubiera sido presentada con anterioridad a que hubiera sido notificada la incoación del procedimiento de investigación o sancionador. En consecuencia, parece que el arrepentimiento y confesión van a servir como eximente de la sanción al informante.
Para que el órgano pueda eximir de dicha responsabilidad, será necesario que se cumplan cuatro requisitos: 1º) haber cesado en la comisión de la infracción, 2º) haber cooperado en la investigación, 3º) haber facilitado información veraz y relevante para acreditar los hechos y 4º) haber procedido a la reparación del daño. Si solo alguno de estos se cumple, será la autoridad competente la que decida si atenuar o no la sanción, pero no se producirá la liberación del informante. Aunque pueda parecer algo contradictorio, la implantación de estos programas es una novedad bastante positiva, a nuestro parecer, ya que premia el arrepentimiento de los incumplidores y facilita la investigación de una determinada infracción. Se trata de dejar siempre la puerta abierta al arrepentimiento para que quien se haya visto envuelto o involucrado en algún tipo de incumplimiento o infracción pueda reconducir su comportamiento o conducta.
Concluiremos este comentario, de la rápida lectura del Anteproyecto de Ley, destacando su necesidad. A pesar de los puntos que aún arrojan cierta incertidumbre y que deberán ser objeto de mayor reflexión crítica, debe considerarse que el esfuerzo por trasponer la Directiva yendo más allá de su mera transcripción resulta loable. Quedan aún bastantes incógnitas y no todo su articulado muestra una concordancia que permita prever una aplicación sencilla. No obstante, queda aún toda la tramitación parlamentaria en las Cortes Generales y, a buen seguro, se irán limando muchas de sus aristas a lo largo de este procedimiento. Deseamos que la aprobación de esta Ley pueda culminar con un correcto marco legislativo para la práctica del compliance y la efectiva prevención de incumplimientos e infracciones normativas.
Por último, nos gustaría acabar haciendo un llamamiento a los poderes públicos para que traten de afinar sus decisiones políticas de impulso, desarrollo y fomento en la aplicación de las medidas legislativas. En este sentido, convendría que, aparte de las medidas sancionadoras previstas, también se realicen políticas de promoción e información de los mecanismos de compliance, para informar de sus ventajas y de la necesidad de implementarlas cuanto antes y de manera eficiente. De otro lado, veremos cómo se realiza la tramitación parlamentaria en nuestras Cortes Generales puesto que ya van a contrarreloj. Recordemos que la Comisión Europea ha abierto ya un expediente a España por no trasponer en plazo la Directiva UE 2019/1937, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión. ¿Llegaremos a tiempo?