La pregunta también puede ser ¿Cómo proteger al denunciante? Puede parecer paradójica la duda que planteamos en esta entrada del blog pero tiene su trascendencia jurídica. Quizá alguien pueda presumir que se trata de una pregunta retórica a la que vamos a dar una respuesta rotunda. Sin embargo, la cuestión planteada presenta ciertas dudas que hacen que la pregunta no sea retórica y que la respuesta quede en el aire (al menos, de momento). Es cierto que en otros artículos del blog hemos hablado de la gran protección que tiene el denunciante, que se regula de manera detallada y es objeto principal de la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho. La Directiva manifiesta el interés definitivo de la Unión en las medidas de apoyo y protección del denunciante, por considerarlas, en este punto, elemento fundamental para la efectividad del compliance. La confidencialidad y el carácter reservado de la información son dos elementos importantes pero, en ocasiones, no bastan. Hay más medidas de protección. Hemos comprobado cómo esta efectividad se exige de manera real en la jurisprudencia más reciente de los tribunales españoles. Precisamente, en la casuística podemos observar cómo esta pretendida protección no es absoluta y en muchas ocasiones es difícil de controlar. No siempre es fácil detectar una posible represalia o distinguirla de otras medidas de cambios en la gestión ordinaria de la organización.
Esta protección al denunciante se engloba en el derecho fundamental a la indemnidad y no discriminación de la persona, pero al igual que ocurre con el resto de los derechos fundamentales, no por ostentar una situación más vulnerable (tener mucha edad, estar embarazada o haber denunciado alguna irregularidad), en todos los casos, va a considerarse automáticamente que alguno de estos derechos se ha visto infringido ante una medida desfavorable. Ciertamente, estos casos deben ser analizados de manera muy detenida y detallada, extremando el cuidado, para observar si se traspasa el límite. Y aunque este límite es difícil de definir, en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña número 5026/2020 de 17 de noviembre puede verse un claro ejemplo de lo que en un primer momento se consideró como vulneración de un derecho fundamental, y en segunda instancia se sentenció que finalmente los hechos no suponían dicha vulneración.
La referida sentencia trata del caso de un trabajador de la empresa “BOEHRINGER INGELHEIM, S.A.” que prestó sus servicios como técnico responsable de mantenimiento, instalaciones y seguridad patrimonial (GP 7) en el departamento de Site Management, y después como técnico adscrito al proyecto temporal GBS. El día 21 de enero de 2019, este trabajador se dirigió al compliance Officer de la compañía para denunciar a la gerente de Site Management por presuntas irregularidades en materia de contratación y en la adjudicación de contratas. En el departamento de compliance de la compañía abrieron un expediente para investigar los hechos, pero tiempo después el denunciante recibió comunicación por parte de la instructora de este expediente de compliance comunicándole el cierre del mismo por inexistencia de procedimientos de contratación irregular de colaboradores/as de la compañía y por inexistencia también de incumplimientos de normas incluidas dentro del programa de compliance de la demandada.
Un mes después, la empresa comunicó al trabajador su cambio de puesto de trabajo, indicándole que como en unos días terminaba el proyecto GBS del que él formaba parte, pasaría a ser Legal engineering and CMMS support en el departamento de ingeniería. El trabajador mostró su disconformidad señalando que el motivo de su no reincorporación como site management es la comunicación sobre presuntos incumplimientos al canal de compliance y la perdida de confianza de la gerente de dicho departamento. La empresa contestó señalando que su percepción era errónea. Al contrario, el solo hecho de efectuar una comunicación de posibles incumplimientos al canal de compliance no motiva en modo alguno el cambio de puesto y que cuentan con un código de conducta donde se incluye como obligación de los empleados comunicar sobre los incumplimientos que detecten, sin que por la interposición de la denuncia interna pueda ser un empleado objeto de represalia.
A pesar de esta explicación por parte de la empresa, el trabajador no estaba de acuerdo con esa Modificación sustancial de las condiciones de trabajo por lo que procedió a impugnarla ante el juzgado de lo social de Terrassa. El juzgado estimó nula esta medida, por considerar que vulneraba el derecho a la indemnidad del trabajador, y condeno a la empresa a pagarle una indemnización de 3000€ al trabajador.
No obstante, la empresa recurrió dicha sentencia ante el TSJ de Cataluña por entender que esta medida no vulnera ningún derecho del trabajador, ya que no esta motivada en las denuncias que este realiza al canal de compliance, sino a un cambio de organización de la estructura de la empresa, que tiene como resultado que el departamento para el que antes formaba parte el actor ya no exista, encontrándole al trabajador otro puesto del mismo nivel y con la misma retribución.
En su sentencia, destaca el TSJ que si bien es cierto que las fechas de las denuncias y del cambio de puesto de trabajo eran muy próximas y pueden dar lugar a sospecha, lo cierto es que la empresa acredita de forma fehaciente que tras el cambio en la organización de la misma, el departamento no existía y por lo tanto no era posible que volviera al mismo puesto, por lo que la medida que toma la empresa no podría ser otra que la de crear un nuevo puesto de trabajo. No se aprecia, por parte del tribunal, que exista discriminación o represalia alguna, puesto que en la creación del nuevo puesto se ha buscado el que permitiera al actor seguir en la empresa, con el mismo salario, categoría profesional y sin que sus cometidos fueren de índole inferior a los que había venido desarrollando.
Todo ello conduce a la estimación por parte del tribunal del del recurso y considerando que el mecanismo de compliance ha funcionado correctamente y respetado los derechos del denunciante que, en la práctica, no se han visto mermados. Hay que ser conscientes de que un buen funcionamiento de los mecanismos de compliance y la calificación de eficiencia no sólo van referidos a la prevención del incumplimiento, sino que también implica la protección integral del denunciante. La organización debe estar dispuesta a acreditar que ha respetado los derechos del denunciante y que no se ha producido discriminación o represalia alguna, velando por su protección.