La Unión Europea trata de emular las buenas prácticas de la cultura del compliance ya arraigadas en el mercado angloamericano. Una de las medidas que más éxito ha tenido es la de establecer canales de denuncia de cualquier posible incumplimiento, irregularidad o infracción para que se adopten tempranamente medidas para evitar, frustrar o acabar con los hechos denunciados. De esta manera, se abre la empresa a cualquier comunicación de toda persona que tenga alguna relación con el ámbito de actividad de la empresa. Además, para procurar favorecer el flujo de información se garantiza la protección del denunciante con la confidencialidad y otras medidas que garantizan su inmunidad. ¿Se trata realmente de algo positivo? ¿No se debilita la posición de la empresa que queda expuesta a denuncias que pueden venir desde cualquier flanco? ¿No supondrá recibir aldabonazos en la línea de flotación? Podría pensarse que la respuesta vendrá determinada por la debilidad o fortaleza de la empresa o de la correspondiente denuncia. En cualquier caso, la capacidad para gestionar y tratar de solucionar los hechos denunciados resultará definitiva para que la empresa salga reforzada con esta nueva herramienta de gestión. La buena noticia es que el canal de denuncias interno se gestiona y maneja de forma interna, la confidencialidad inicial favorece al denunciante pero también a la empresa y la información es poder. No se puede abordar la solución de los problemas si se carece de la información necesaria. Habrá otros post sobre cómo gestionar el canal de denuncias pero ahora lo que nos interesa es animar a implantarlo y verlo desde una óptica positiva.
Desde la Unión Europea se pretende proteger el interés público evitando infracciones del derecho europeo, sobre todo en el ámbito de las infracciones penales y administrativas, a través de los mecanismos de compliance. Para lograr este objetivo, se aprueba la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión. La directiva obliga a implantar un canal de denuncias interno en todas las empresas de más de 50 trabajadores.
Desde esta Directiva se percibe la necesidad de favorecer el conocimiento y la información de irregularidades e infracciones por lo que obliga a empresas y Administración a favorecer canales seguros de comunicación de denuncia para potenciar la aplicación del Derecho . Quien se encarga de gestionar el canal de denuncias será el denominado como responsable o delegado de compliance que puede ser personal propio de la empresa o puede ser un servicio externo contratado por la propia empresa. En todo caso, la gestión queda dentro del ámbito o control de la propia empresa que, tras la oportuna verificación, deberá buscar la forma de regularizar o solucionar los hechos objeto de denuncia. No deja de ser un complemento muy útil para el desarrollo del compliance, inicialmente concebido, como código ético o buenas prácticas asumido por la empresa. En definitiva, lo que comenzó como una práctica conveniente y preventiva ha acabado por instituirse como un mecanismo obligatorio para controlar los riesgos de incumplimiento. Pero, no obstante, surgen muchos temores sobre los posibles efectos adversos de un canal de denuncias. Las típicas preguntas que surgen son: ¿Eso no expone totalmente a la empresa? ¿Cómo afrontar las denuncias?
Realmente, no va a resultar tanto riesgo el contar con un canal de denuncias. El riesgo no es la denuncia sino el incumplimiento. La denuncia se puede gestionar y tratar de solucionar internamente. El desconocimiento es peor que la denuncia. Lo que sí que puede suponer un riesgo es la publicidad de la denuncia o de los hechos denunciados pero esa publicidad no se producirá si el sistema de confidencialidad funciona adecuadamente.
Si estos mecanismos de control del riesgo de incumplimientos se van implantando es más sencilla la prevención y también resultan más fáciles de medir los riesgos y consecuencias del incumplimiento. Si la denuncia pone de manifiesto un conflicto se podrán habilitar sistemas de resolución extrajudicial o alternativa de conflictos que los solucionen y si de la denuncia se descubre que se han producido hechos dañosos o sancionables se podrá buscar minorar o excluir la responsabilidad por haber empleado la diligencia exigible.
Incuso, ante esta eventualidad queda abierta la posibilidad de contratar o ampliar seguros que cubran los daños y las consecuencias de las sanciones. Además, al poder gestionarse de manera reglada estos riesgos también resulta más sencillo establecer la cobertura y precios de los seguros contratados para la contingencia de que hayan fallado los controles de incumplimiento. Aunque pueda parecer que abriendo los canales de denuncia se multiplica el riesgo, al encontrarse más expuestas las empresas, realmente se posibilita el corregir tempranamente conductas irregulares y evitar consecuencias perjudiciales.
En todo caso, las personas jurídicas, así como quienes administran la empresa o tienen que adoptar decisiones y afrontar los fallos. En efecto, no sólo la empresa sino los administradores y directivos tienen una posibilidad de salvar o liberarse de responsabilidad civil, administrativa y penal, ante determinadas infracciones, demostrando que adoptaron las medidas exigibles de control. De esta manera, los riesgos resultan más sencillos de calibrar y podrá acudirse a un seguro privado para cubrir con la mayor amplitud las consecuencias negativas de cualquier infracción que escapase del control o que fuese detectada de forma tardía. Las posibilidades de asegurar la hipotética responsabilidad residual que pueda aún derivarse, pese a haber implantado un sistema de compliance, se analizarán en otro post.