Entre los requisitos del compliance para que pueda utilizarse por una persona jurídica como eximente o atenuante de responsabilidad penal está la efectividad. No basta con adoptar de manera meramente formal un código de conducta y utilizarlo a modo de maquillaje. Los tribunales están exigiendo que la implantación de los programas de compliance resulte efectiva y que exista una “colaboración eficaz” de la persona jurídica investigada . En los casos de responsabilidad laboral aún no se cuenta con jurisprudencia al respecto, aunque cada vez son más las sentencias que mencionan el compliance como un elemento más a considerar para la revisión de la procedencia de las sanciones.
Cada vez se abre paso con mayor seguridad el compliance laboral. En este sentido, se viene a integrar este elemento del compliance dentro del concepto exigible de “diligencia de un prudente empleado” que, por ejemplo, exige la jurisprudencia para evaluar los requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial en un accidente de trabajo . También el incumplimiento del Código de buenas prácticas por parte de los empleados puede utilizarse como causa de despido, con ciertos matices que se derivan de la aplicación del principio de proporcionalidad aplicado por la reiterada Jurisprudencia de los social al considerar la procedencia de la máxima sanción disciplinaria, como es el despido.
La sujeción a la teoría gradualista y de proporcionalidad en relación con el art. 54 de la LET requiere una ponderación de los hechos sancionables y exigen un criterio restrictivo en la interpretación del conjunto de los hechos que evite abuso de los tipos legales o convencionales genéricos en cuanto afecta al principio de tipicidad. Así ocurrió por ejemplo en las ss del TSJ Castilla La Mancha núm. 143/07, rec. 1741/06 de 29 de enero de 2007 y núm. 506/07 de 17 de mayo de 2007 en las que se consideró la improcedencia del despido existiendo otras posibilidades de tipificación correcta más leve y más ajustadas al principio de proporcionalidad. En todo caso, la consecuencia de que la sentencia considere el despido como improcedente y no se quiera readmitir al trabajador se traduce en una indemnización (artículo 56 LET) y no en una sanción por lo que esta indemnización bien podría también ser objeto de cobertura de un seguro de defensa jurídica o uno de D&O.
En todo caso, parece que los tribunales van a fijarse en si ese código de conducta o de buenas prácticas de la empresa es realmente cumplido y exigido para toda la empresa. Sobre todo, se van a detener estos tribunales en observar si la conducta o comportamiento de la alta jerarquía o mandos de la empresa (socios, administradores, consejeros, directivos, etc.) se ajusta o no se ajusta a las normas contenidas en dicho código.
Resulta en este punto muy gráfica la sentencia del juzgado Juzgado de lo Social de Madrid Sentencia num. 329/2014 de 11 septiembre, en la que se sustancia un asunto de despido de una empleada con doce años de antigüedad en la empresa. El despido se produjo como consecuencia de que, tras el desempeñó de una jornada de doce horas con apenas una hora para comer, la trabajadora se ausentó de su trabajo durante casi tres horas en la mañana, sin justificación alguna.
A continuación, en cuanto se detectó el abandono del puesto de trabajo, la empleada fue interrogada por su ausencia y para justificar la misma, mintió a la directora de la oficina, asegurando haber hecho unas visitas que se comprobó que no había realizado. La empleada trata de enmendar lo incierto de su justificación y esa misma tarde subsanó, en parte, los cometidos que decía haber realizado durante su salida, al remitir los supuestos colaboradores visitados las pre-facturas de las comisiones, mediante correo electrónico. En todo caso, con independencia de haber recuperado la actividad no realizada en su momento, la empleada había faltado a la verdad.
La medida disciplinaria del despido se justificó por la dirección de recursos humanos, a la vista del código ético de la entidad, había decidido adoptar una medida ejemplarizante, calificando dicho incumplimiento como falta muy grave como trasgresión de la buena fe contractual, fraude deslealtad y abuso de confianza, decidiendo el despido.
Lo interesante de la sentencia se encuentra en la consideración del cumplimiento efectivo de este Código ético por parte de la empresa y la desautorización moral de exigir el cumplimiento del mismo a un empleado por parte de una entidad cuyos propios directivos desprecian su observancia.
El pronunciamiento al respecto reza: “Respecto al Código Ético, la demandada alegó, que la conducta de la actora incumplía también sus prescripciones y que dicho Código era de común conocimiento por tratarse del primer documento que recibe un empleado al entrar en la compañía. El citado texto incluye una serie de recomendaciones de comportamiento, que por no tener sanción legal, su ámbito de aplicación queda constreñido a la autoexigencia, dado que el texto omite mecanismos de control o de sanción. Dicho Código no parece que se aplique (…), pues es un hecho público y publicado que la Intervención de la Seguridad Social le reclama 43,2 millones de Euros por el periodo 2006-2011, atribuyéndole a sus directivos gastos en mariscadas, viajes y demás derroches injustificados e injustificables, que de acreditarse, serían incompatibles con las prescripciones éticas por las que se dicen regir, por lo que la dirección de la Mutua carecería de autoridad moral para aplicar las recomendaciones éticas al resto de los empleados.”
Parece que esta sentencia guarda una moraleja en su contenido que se traduce en que un modelo de conducta sólo resulta efectivo si quien está llamado a exigir su cumplimiento también lo hace y predica con el ejemplo. En caso contrario, se tratará de un mero formalismo que no puede considerarse cumplimiento efectivo.