El Canal de denuncias interno, que será obligatorio a finales del 2021 para muchas empresas y entidades jurídicas del sector público, es uno de los elementos esenciales en cualquier mecanismo efectivo de compliance. En efecto, la Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, establece que la obligación de establecer canales de denuncia interna debe guardar proporción con el tamaño de la empresa y el nivel de riesgo que sus actividades suponen para el interés público. Este canal de denuncias interno se implanta con el fin de lograr la detección de posibles irregularidades para atajarlas y reconducirlas cuanto antes. Se trata de conseguir que se observe el cumplimiento escrupuloso de las obligaciones, tanto las legales como las éticas, para generar confianza, y mejorar la reputación y la competitividad de la empresa.
En todas las sociedades mercantiles se debería llevar un control de los posibles incumplimientos normativos que, por la índole de su actividad económica, pudiera llegarse a producir. Ciertamente, debe realizarse una evaluación previa de los riesgos de incumplimiento en función del sector de actividad, tamaño de la empresa, modelo de gestión, etc. Sin embargo, en la práctica resulta realmente difícil identificarlos sin algún tipo de herramienta que permita que cualquiera que pueda identificar un problema lo comunique inmediatamente. Con esta herramienta nos referimos no sólo al canal de denuncias sino a la garantía de protección al denunciante.
En España y, por lo general, en la mayoría de países de influencia cultural latina, parece que, si un trabajador acude a su superior jerárquico para informarle acerca de una irregularidad cometida por alguno de sus compañeros, enseguida será tachado de “chivato”, o algo peor, por el resto y muy probablemente repudiado o señalado, lo que desincentiva sin lugar a dudas al informante. Resulta curioso que, en lugar de censurarse únicamente al infractor o incumplidor y premiarse a quien lo descubre para poner remedio, se critican ambos comportamientos. El activar un canal de denuncias interno no es, en sí mismo, más que un mero instrumento o herramienta técnica. La verdadera novedad legal es la protección del denunciante al que se anima a informar de las irregularidades con las garantías necesarias para que se ataje cualquier tipo de represalia o de reproche.
A través del canal de denuncias, cualquier miembro de la empresa que observe una infracción de cualquier norma, incluido del Código ético o de buenas prácticas, podrá informar a la empresa obteniendo la máxima confidencialidad. El papel que juega el Canal de denuncias en el Compliance es tan elevado, que en algunas culturas como la anglosajona se incentiva a los denunciantes a que lleven a cabo sus denuncias, recompensándoles, incluso económicamente. La cultura de cumplimiento empresarial, en la que se inspiran, parte de la premisa de que cada persona está comprometida e involucrada con la buena marcha y funcionamiento de la empresa o la organización. Por este motivo, si se informa sobre algún comportamiento o conducta que pueda poner en peligro esta buena marcha de la empresa se demuestra preocupación y compromiso. Debe cambiarse la mentalidad de que ante una mala noticia se debe “matar al mensajero”. En un mecanismo de prevención de infracciones y buen gobierno no puede tacharse o estigmatizar a quien ofrece información útil para evitar problemas.
En Europa, muchas grandes empresas y alguna Administración, ya contaban con algún canal o buzón de denuncias, incluso antes de conocer la Directiva que, en unos meses, impondrá su obligatoriedad para muchas empresas y Administraciones. Como en este blog sabemos que no hay nada mejor que un buen ejemplo para ilustrar el conocimiento vamos a exponer el caso de una gran empresa como ENDESA que ya, desde hace mucho tiempo, cuenta con un canal de denuncias interno. Para comprobar su relevancia, solo debemos observar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Islas Canarias, Las Palmas (Sala de lo social, sección 1ª) de 22 de junio de 2016 que trata sobre el despido disciplinario de un trabajador de Endesa, por transgresión de la buena fé contractual.
En diciembre de 2010, el trabajador sancionado solicita una excedencia por cuidado de familiares. Más concretamente, en la justificación de la excedencia asegura que debe atender el cuidado de sus suegros octogenarios que padecían de movilidad reducida. Tal excedencia le fue concedida y casi tres años después se reincorporó a su centro de trabajo en el mismo puesto.
Sin embargo, Endesa recibió una denuncia de otro de sus trabajadores a través del Canal ético (para nosotros canal de denuncias) donde les informaron, de manera confidencial, de que el trabajador recién reincorporado, realmente, no había solicitado la excedencia para el cuidado de sus suegros, sino que había estado cumpliendo una pena en prisión por abuso sexual.
La dirección de Recursos Humanos, que es en este caso quien gestionaba el canal, junto con el responsable de auditoría interna de la empresa, comenzaron una investigación para averiguar si esta información era verídica o no. Así, citan al trabajador para preguntarle por estos hechos, reconociendo el empleado que ha cumplido pena de prisión, sin detallar las fechas. Al solicitarle los responsables los documentos acreditativos de los mismos y no obtener respuesta por su parte, proceden a la apertura de un expediente disciplinario cuyo desenlace es la mayor de las sanciones, el despido.
El trabajador recurre este despido alegando que al tratarse de una denuncia anónima (al no habérsele facilitado su identidad), ésta no debería ser suficiente para sancionarle ya que “quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa”. Sin embargo, en la sentencia se acredita que Endesa despide al trabajador no por el hecho de ser denunciado, sino porque los hechos denunciados, tras ser investigados en el interior de la empresa, han resultado acreditados, siendo estos constitutivos de una falta grave contra la buena fe contractual merecedora de la máxima sanción. Finalmente, el TSJ desestima tal recurso y confirma como procedente el despido disciplinario.
Hay que ser conscientes de que, obviamente, los afectados por la información suministrada por un denunciante de irregularidades disfrutan también de un derecho de confidencialidad como persona afectada, y por supuesto, gozan de la presunción de inocencia de manera plena, se garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho de defensa y a un juicio justo. Se da así protección a los afectados frente a información inexacta o engañosa. Además, se advierte de las posibles sanciones a los denunciantes que hayan revelado información falsa a sabiendas. Pero al tiempo, se debe proteger con la confidencialidad al denunciante para que no se desincentive o disuada a nadie de utilizar el canal de denuncias, cuando crean que la información es cierta.
Esta sentencia deja ver por sí misma lo que puede suponer una denuncia en este canal, conllevando incluso el despido disciplinario de un trabajador, tras comprobarse que se ha faltado a la verdad, abusando de la confianza de le empresa. Evidentemente, la sanción no se provoca por la denuncia sino por la verificación de que estos hechos sobre los que se ha proporcionado la información resultan ciertos y que vulneran enormemente la buena fe contractual. No obstante, nunca se podría advertir de la existencia de ninguna irregularidad si funcionase la “ley del silencio” y no se facilitan los medios para confiar en un canal de denuncias que asegure el tratamiento reservado de la información, la confidencialidad y la protección del denunciante. El canal de denuncias y las garantías que éste debe llevar aparejadas es, a nuestro juicio, la mejor herramienta para conseguir un Compliance adecuado y efectivo.