Desde tiempos inmemorables se ha constituido la teoría del delito en torno a la persona física. Siempre se pensaba en que la imputación del delito debía realizarse sobre la base de una intervención humana por acción u omisión, cuya personalización implicaba poner cara al delincuente o infractor. Sin embargo, el devenir de los tiempos provoca entramados complejos para delinquir y la delincuencia organizada instrumentaliza las personas jurídicas como escudos para actuar, dificultando la acción de la justicia y logrando impunidad.
La labor de esta sofisticada fórmula de delincuencia organizada, alrededor o en el seno de las sociedades interpuestas, creó la necesidad de modificar el código penal de tal forma que se introdujese la responsabilidad penal para las personas jurídicas. De esta manera, se logra neutralizar las prácticas delictivas que se desarrollan desde diferentes organizaciones. En la actualidad, la mayoría de los delitos económicos se cometen a través de empresas, corporaciones, asociaciones, fundaciones e, incluso, desde algunas instancias de corrupción del sector público, por lo tanto, es inconcebible el derecho penal sin el nuevo protagonismo de las personas jurídicas. Esta responsabilidad se implanta con la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, a través de la cual se introduce el artículo 31 bis en el Código Penal, donde además de otorgar esta responsabilidad, se señala la forma de eximirse de la misma, o atenuarla en el peor de los casos, a través de sistemas de control de estos delitos, como es el Compliance.
No obstante, el Compliance se relaciona precisamente con la posibilidad de eximir de esta responsabilidad penal para los casos en que las personas físicas de la empresa cometan un delito “ad extra”, es decir, que perjudique a terceros, como por ejemplo las estafas o los alzamientos de bienes, entre otros. Cuesta, no obstante, comprender la faceta preventiva y de asistencia en la estrategia y política empresarial de buena gobernanza que resulta altamente productiva. En todo caso, las precauciones para evitar ser víctima de un delito derivado de la necesaria confianza que debe requerir el hacer negocios, “lealtad a la palabra dada”, se aseguran con mecanismos de compliance que permiten el control monitorizando todo el proceso de toma de decisiones y cumplimiento de los contratos y compromisos.
Sin embargo, la doctrina acerca de este tema reitera constantemente que no debemos ver estos sistemas como una mera forma de librarnos de esa responsabilidad, si no como lo que verdaderamente es: un sistema de control efectivo a través del cual pueden prevenirse muchos delitos cometidos en su seno. Esto toma aún más relevancia cuando hablamos de relaciones personales dentro del sistema organizacional de la empresa, basadas en una amplia fidelidad, lograda a lo largo de los años, a través de la cual las personas físicas pecan, por defecto de celo, confiando plenamente en que sus socios o empleados no cometerán nunca ningún delito que pueda perjudicarlas. Los mecanismos de compliance no se relajan por percepciones subjetivas, familiaridad o hábitos, sino que mantienen los controles objetivos, periódicos y rigurosos de manera constante.
Un claro ejemplo de lo que acabamos de comentar, es la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª), núm. 109/2020, de 11 de marzo, que expone el siguiente caso.
Las empresas Tratécnica SA y Hispacounter SL tienen un contrato mercantil con Ubi banca internacional SA desde hace más de 20 años. Esta última les proporcionaba financiación que se renovaba en el tiempo a través de contratos de factoring. En los contratos que, los deudores de Tratécnica SA y Hispacounter SL cuyas deudas se pasaban a Ubi banca internacional SA, se establecía que debían ser informados de este hecho. Sin embargo, en la práctica, Ubi banca internacional SA aceptaba que algunos deudores no tuviesen comunicación de la cesión del crédito. Además, también se aceptaba que éstos deudores desconocedores de la cesión y otros deudores, que hubieran sido informados de la cesión, pudiesen pagar a sus acreedores directamente, si así lo preferían. Para el caso de que se realizase el pago a sus acreedores originarios, deberían Tratécnica SA y Hispacounter SL informar de ello a Ubi banca internacional SA. De este modo, en la siguiente liquidación se tendrían en cuenta esos pagos y se deducen de lo que Ubi banca internacional SA tenía que adelantar a las sociedades.
La relación entre ambas partes era de total confianza al no haberse producido incumplimientos por parte de ninguna de ellas a lo largo del tiempo en el que se desarrolló la relación comercial. Sin embargo, en 2011 las dos empresas cedentes de crédito (Tratécnica SA y Hispacounter SL) habían llegado a una situación grave de insolvencia y, conscientes de ello, los administradores de las sociedades decidieron engañar a Ubi banca SA defraudando su confianza. La situación de simulación se comenzó a generalizar mediante el procedimiento consistente en remitir los ficheros conteniendo información falsa sobre deudas de terceros con las sociedades. La falsedad estaba referida tanto a deudas inexistentes como a incremento en las existentes, engordando las reales. De esta forma, se fue provocando que Ubi realizara transferencias a las sociedades factorizadas y que, tanto Tratécnica SA como Hispacounter SL, incorporaran estas cantidades directamente a su patrimonio. Tras denunciarse la práctica delictiva por Ubi banca SA, se acabó condenando a los administradores de Tratécnica SA e Hipacounter SL, como autores criminalmente responsables de un delito continuado de estafa, de los art.248.1, 250.1, 74.1 y 250.15º del Código Penal y se estableció también la responsabilidad de sus respectivas empresas.
El propio tribunal apunta en la sentencia, a modo de conclusión tras analizar este caso, que los excesos de confianza pueden dar lugar a situaciones como ésta. En consecuencia, pone de manifiesto que un efectivo sistema de compliance podría haber evitado el peligro que puede suponer que directivos, o personas con ciertos apoderamientos, puedan encontrar facilidades para llevar a cabo estas conductas de engaño. Precisamente, el Compliance ad intra es ajeno a esas relaciones personales y de confianza entre los que conceden el poder y los receptores del mismo y esto disminuiría el riesgo de que estas situaciones se produzcan en el seno de la empresa. Además, cada vez es más frecuente en las relaciones comerciales, sobre todo internacionales, que entre compañías se exijan la implantanción, observancia y firma de mecanismos efectivos de compliance para poder comenzar o continuar sus relaciones comerciales. Pocas empresas que se dediquen a la importación o exportación no habrán tenido ocasión de experimentar estos nuevos requerimientos para estrechar lazos de confianza. No se trata, únicamente, de una cuestión meramente reputacional, sino de una cuestión práctica de asegurar la confianza y debe tenerse muy presente que el crédito es confianza.